Bloomberg Opinión — El 2022 resultó ser el año más consecuente de la presidencia de Donald Trump. Este año, el Tribunal Supremo demostró que su giro a la derecha dura será el legado más duradero de sus lamentables cuatro años en el cargo.
Los tres nombramientos de Trump en el Tribunal Supremo (el mayor número realizado por un presidente en un mandato desde Herbert Hoover, gracias a que Mitch McConnell mantuvo vacante el puesto del juez Antonin Scalia para el juez Neil Gorsuch) han puesto en marcha una revolución judicial conservadora que no ha hecho más que empezar a derogar muchos de los principales avances constitucionales de los últimos más de 50 años. La nueva mayoría conservadora está emitiendo decisiones orientadas a restaurar una versión nostálgica y nunca vista de la historia constitucional, en lugar de precedentes establecidos desde hace mucho tiempo.
En la primera mitad de 2022, los jueces
revocaron la histórica decisión Roe contra Wade de 1973, eliminando el derecho constitucional fundamental al aborto
puso fin a toda la interpretación moderna de la cláusula de establecimiento, declarando de hecho que el principio de la separación de Iglesia y Estado ha muerto
reinterpretó la cláusula de libre ejercicio para exigir (sí, exigir) la financiación estatal de la educación religiosa, una revolución dentro de otra revolución
y decidió que la Segunda Enmienda bloqueaba las leyes estatales de portación oculta.
Luego, en otoño de 2022, el tribunal utilizó sus argumentos orales en los casos pendientes para sugerir que hay mucho más por venir. Los jueces conservadores
sugirieron que dictaminarán que es inconstitucional que las instituciones de educación superior tengan en cuenta la raza como parte de su objetivo de admitir a un alumnado diverso, algo que se ha considerado siempre legal desde 1978
telegrafiaron que pretenden sostener que el derecho a la libertad de expresión otorga a los empresarios una exención de las leyes que prohíben la discriminación
e insinuaron que van a anular la parte de la Ley del Derecho al Voto que, desde 1965, exige a los estados con un historial de discriminación racial en la delimitación de distritos que creen distritos de mayoría minoritaria para no ahogar el poder de los votantes negros.
Las decisiones finales en estos y otros casos no llegarán hasta 2023, pero la solución ya está tomada.
Lo que unifica esta revolución conservadora es una visión radical de la restauración del derecho constitucional al estado en que se encontraba antes de que las decisiones liberales del tribunal Warren crearan el derecho constitucional moderno hace más de 50 años. Pero este tribunal conservador no sólo quiere hacer retroceder el reloj. También quieren cambiar la forma en que se toman las decisiones judiciales: En lugar de basarse en precedentes y principios, insisten en utilizar una versión nostálgica de la historia para decidir casos importantes. Y como la mayoría de las formas de nostalgia, el enfoque del tribunal es menos histórico que pseudohistórico.
Al clavar un cuchillo en el corazón de la separación Iglesia-Estado, la mayoría conservadora sustituyó la doctrina constitucional establecida desde hace tiempo por una prueba vaga e indefinida basada en “prácticas históricas”. En su caso sobre el derecho a portar armas, una vez más pretendieron basarse en una “historia” escogida a dedo y basada en una interpretación tremendamente selectiva de “pruebas” que se remontan a la Edad Media. Y en el caso del aborto, manipularon y malinterpretaron fuentes históricas del derecho consuetudinario inglés que permitían el aborto antes de la “aceleración” para concluir que no existía un derecho al aborto históricamente fundamentado.
La nostalgia es un sentimiento que tenemos de un pasado que recordamos vagamente o, más a menudo, que reimaginamos. Las incursiones del tribunal en la historia en 2022 fueron notables por su distorsión de los hechos y las tendencias históricas. Un gran número de historiadores profesionales presentaron escritos como “amigos del tribunal” en muchos casos, ofreciendo relatos responsables y precisos de la historia. Los conservadores ignoraron esos escritos o utilizaron trucos de abogados para explicar los hechos inconvenientes ofrecidos por los historiadores. Para ellos es fácil hacerlo porque la “historia” a la que aspiran los conservadores no es un relato del pasado con todos sus defectos, sino una fantasía idealizada que se ajusta a los resultados conservadores que desean.
Lo que convierte a esta mayoría conservadora en el tribunal de Trump es, por supuesto, en parte el hecho de que los jueces Neil Gorsuch, Amy Coney Barrett y Brett Kavanaugh fueron nombrados por Trump. Pero la mejor razón para identificar a la revolucionaria mayoría conservadora con Trump es la similitud entre su nostalgia pseudohistórica y el eslogan rebarbativo del propio Trump, Make America Great Again. La ideología MAGA, en su núcleo, es muy obviamente su apelación nostálgica a una América angloparlante y cristiana llena de trabajos manufactureros para hombres blancos, estatus de ama de casa para mujeres blancas y estatus subordinado o invisible para la gente de color.
Trump era tan poco hábil como presidente que no podía hacer mucho más allá de gestos simbólicos para recrear su visión idealizada de una América que nunca fue. Por desgracia, no ocurre lo mismo con el Tribunal Supremo. Como solía decir el difunto y gran juez William Brennan, moviendo los dedos de la mano: “Cinco votos pueden hacer cualquier cosa por aquí”.
El derecho constitucional es una construcción, controlada por un pequeño grupo de personas que pueden hacer que signifique lo que quieran, sujeto únicamente a su consentimiento colectivo. Sin duda, para ser nombrados miembros del tribunal, deben ser propuestos por un presidente y confirmados por el Senado. Sin embargo, una vez confirmados, pueden remodelar el derecho constitucional reinterpretando la Constitución, y no hay nada que nadie pueda hacer al respecto, salvo amenazar con enmiendas constitucionales (increíblemente difíciles de lograr) o la acumulación de tribunales (no tan difícil, pero casi).
La filosofía constitucional de la actual mayoría conservadora, al igual que MAGA, inventa un pasado idealizado y se esfuerza por traerlo de vuelta. Habla de historia sin ser responsable ante la realidad, y sin considerar seriamente las formas en que nuestro país y nuestra Constitución son, de hecho, mucho mejores ahora de lo que eran en los viejos tiempos. A menudo utilizan el término “prueba histórica”, pero sería más exacto llamarlo doctrina de la nostalgia.
Dobbs v. Jackson Women’s Health, el caso del aborto, ilustra poderosamente esta doctrina de la nostalgia. Para los jueces conservadores, Roe contra Wade fue el momento en que el tribunal liberal se equivocó más, descubriendo un derecho constitucional a elegir basado en un concepto de privacidad y autonomía que no está escrito explícitamente en la Constitución, pero que los jueces encontraron en las “penumbras y emanaciones” de varias disposiciones. Los conservadores del Tribunal hablan de Dobbs como si nos devolviera a una época en la que los Estados tomaban decisiones razonadas y democráticas sobre si permitir o no el aborto.
La realidad, por supuesto, era muy diferente. Antes de 1973, los estados no deliberaban reflexivamente sobre la ley del aborto. En su lugar, se producían abortos ilegales en todos los estados. Los estados que prohibían explícitamente el aborto rara vez hacían cumplir sus leyes, que en cambio funcionaban como prohibiciones simbólicas que garantizaban que el aborto siguiera siendo inseguro y no regulado. Las mujeres que se quedaban embarazadas y no querían llevar su embarazo a término tenían que añadir a los problemas físicos y emocionales de un embarazo no deseado la navegación por la red secreta e ilegal de proveedores de abortos. En la práctica, las mujeres eran ciudadanas de segunda clase.
La decisión Dobbs también ha causado estragos en una línea de precedentes que comenzó con el derecho a educar a sus hijos como mejor le pareciera (Pierce v. Society of Sisters de 1925) y luego pasó por el derecho a usar anticonceptivos (Griswold de 1965) hasta llegar al derecho a tener relaciones sexuales con la pareja de su elección (Lawrence de 2003) y finalmente al derecho a casarse con la persona que desee (Obergefell de 2015)
Según la lógica de todos estos casos, la forma en que los tribunales determinan si tienes un derecho sustantivo en virtud de la cláusula del debido proceso de la Constitución es preguntándose si el gobierno puede restringir tu autonomía y dignidad. A medida que el tribunal amplió todos estos derechos en el transcurso de casi un siglo, trazó un camino evolutivo de expansión gradual y burkeana de los derechos.
En Dobbs, sin embargo, la mayoría conservadora declaró que la forma correcta de averiguar los derechos sustantivos del debido proceso era mediante una prueba histórica de qué derechos existían cuando se promulgó la 14ª enmienda. Lógicamente, por tanto, Dobbs pone en tela de juicio el derecho al matrimonio, el derecho a los anticonceptivos y otros derechos fundamentales reconocidos por la doctrina del debido proceso sustantivo.
El juez Samuel Alito sugirió tímidamente en su opinión que el aborto era “único”, y Kavanaugh escribió una concurrencia separada para sugerir que no votaría a favor de anular el matrimonio gay en un futuro próximo. Pero estas garantías deberían ser un consuelo frío para cualquiera que vea la doctrina de la nostalgia por lo que es, es decir, un plan de juego para hacer retroceder el reloj a una época en la que la libertad personal dependía del estado en el que se viviera.
Los casos de Iglesia y Estado son ejemplos aún más atroces de historia falsa. Desde la época de la fundación de la nación, ni los gobiernos estatales ni el federal han financiado instituciones eclesiásticas como las escuelas que enseñaban doctrinas religiosas. Eso formaba parte del significado central de no establecer una religión estatal, junto con la prohibición de coaccionar la oración. Hoy, la pseudohistoria del tribunal ha dado la vuelta a esa imagen. Bajo el pretexto de que la cláusula de libre ejercicio debe entenderse como una disposición antidiscriminatoria, el tribunal dice ahora que si el Estado financia la educación laica privada debe financiar la educación religiosa. Según ese extraño razonamiento, la propia cláusula de establecimiento viola la cláusula de libre ejercicio.
Podría seguir, y en junio, cuando la mayoría conservadora dé su siguiente serie de golpes a los derechos fundamentales, estoy seguro de que lo haré. Por ahora, a finales de año, basta con decir que 2022 pasará a la historia constitucional como el año en que el tribunal de Trump dejó su huella por primera vez. Cuando el propio Trump haya llegado a ser visto como un atípico de un solo mandato, la revolución conservadora emprendida por los jueces del Tribunal Supremo de Trump permanecerá como su legado duradero.
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