“¿Por qué nadie hace nada con respecto a ICE?”, es la pregunta que más frecuentemente me hacen cuando la gente descubre que soy profesor de derecho constitucional.
No es un error que lo pregunten.
En los 10 meses que lleva la administración del presidente Donald Trump pisoteando la Constitución y las leyes federales, nada ha perturbado más nuestra comprensión colectiva de cómo funciona EE.UU. que los agentes enmascarados del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (ICE, por sus siglas en inglés) que patrullan las calles y detienen a personas ante la sospecha de que son indocumentadas.
Actuando sin órdenes judiciales ni identificación y dispuestos a arrestar a los transeúntes que ellos consideren que están interfiriendo, el personal del ICE ha convertido en algo real un escenario que hasta ahora se consideraba una fantasía, o al menos, algo que jamás podría ocurrir aquí.
Con los procedimientos habituales del ICE no solo se está aterrorizando a la comunidad latina o a personas que parecen latinas. También se está asustando a muchos de nosotros, en especial a las mujeres, que se preguntan qué deben hacer si unos hombres armados en un todoterreno las secuestran a punta de pistola a plena luz del día.
Hasta el propio FBI ha reconocido la posibilidad de que surjan problemas y ha emitido una alerta a las fuerzas del orden estatales y federales advirtiendo que delincuentes que se han hecho pasar por agentes del ICE han cometido secuestros y agresiones sexuales, según Wired. Dicho memorándum instó a los agentes a identificarse con claridad, según informó la publicación.
La respuesta a la pregunta sobre el ICE se puede dar de tres maneras diferentes. Cada una subraya las deficiencias de una parte determinada de nuestro sistema de gobierno constitucional.
Primero, los abogados han estado tratando de luchar contra las tácticas del ICE. Sin embargo, se han topado con la vergonzosa disposición de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) de permitir la persecución racista de personas potencialmente indocumentadas.
En una decisión tomada en septiembre por la mayoría conservadora de la CSJ, alcanzada en la llamada lista provisional de casos (también conocida como lista de emergencia o lista paralela), se le permitió al ICE “detener brevemente” a personas para ser interrogadas sobre su estatus migratorio por “sospecha razonable”.
El magistrado Brett Kavanaugh, el único miembro de la mayoría que se tomó la molestia de explicar el razonamiento del tribunal, escribió que la “etnicidad aparente” se podía considerar un “factor relevante” si se tenía en cuenta junto con otros factores, como hablar español y reunirse en ciertos lugares para buscar trabajo en empleos específicos.
La opinión disidente de la magistrada Sonia Sotomayor, a la que se unieron las magistradas Elena Kagan y Ketanji Brown Jackson, condenó de forma acertada y apasionada la decisión. No obstante, por ahora, es la ley.
Segundo, el poder ejecutivo bajo la administración Trump explotó lagunas en las leyes y reglamentos que rigen el ICE para expandir el poder de la agencia de maneras que claramente no fueron previstas por el Congreso ni por los autores de dichos reglamentos.
Las leyes que autorizan las funciones del ICE generalmente exigen una orden administrativa antes de la detención de una persona extranjera. Para sortear este requisito, la administración Trump se valió de una disposición que permite la detención sin orden judicial si el agente tiene “motivos para creer” que la persona es indocumentada y que probablemente se fugará antes de que se pueda obtener una orden.
Los tribunales inferiores han interpretado el estándar de “motivos para creer” como un requisito de causa probable, el mismo estándar que se exige normalmente para un arresto penal.
La administración Trump parece basarse en la idea de que si alguien es “detenido brevemente” para ser interrogado y no puede demostrar que se encuentra legalmente en los Estados Unidos, existe causa probable para detenerlo.
Otro ejemplo de una laguna legal que ha beneficiado al ICE es que la misma ley permite a sus agentes arrestar a cualquier persona “por cualquier delito contra EE.UU., si el delito se comete en presencia del agente”, siempre y cuando el agente esté haciendo cumplir las leyes de inmigración en el momento del arresto y “exista la probabilidad de que la persona escape antes de que se pueda obtener una orden de arresto”.
Este es el fundamento sobre el cual el ICE alega tener la autoridad para arrestar a transeúntes que, según afirma, interfieren con sus operaciones, ya que interferir con los funcionarios en el ejercicio de sus funciones constituye un delito. La mayoría, quizás casi todas, de estas detenciones no derivan en un proceso penal, pero el temor a ser arrestado persiste.
Las lagunas legales más alarmantes surgen de la aparente realidad de que ninguna ley o reglamento exige que los agentes del ICE muestren su rostro o presenten identificación al realizar detenciones. Basta con que digan que son funcionarios del gobierno.
Esto crea la angustiosa situación de que cualquier persona puede ser detenida por cualquiera que se haga pasar por agente del ICE en cualquier momento, sin saber si se trata de una detención legítima o de un secuestro ilegal.
Tercero, dado que esta situación es moralmente intolerable, cabe señalar que la responsabilidad no recae únicamente en la Corte Suprema ni en el presidente.
El Congreso tiene la facultad de impedir que el ICE continúe con sus actividades. Sin embargo, esto requeriría nueva legislación, la cual el Congreso republicano no muestra indicios de estar elaborando, y mucho menos de aprobar, y que Trump probablemente vetaría.
Los abogados creativos que luchan por nuestros derechos aún cuentan con técnicas que pueden y probablemente utilizarán. Por ejemplo, es posible que toda la política del ICE pueda ser impugnada por violar la Ley de Procedimiento Administrativo y bloqueada por un juez.
Esta herramienta legal fue utilizada con éxito por la sección de Harvard de la Asociación Estadounidense de Profesores Universitarios para convencer a un juez federal de que bloqueara la política del gobierno de Trump de deportar a titulares de visas legales por ejercer sus derechos de la Primera Enmienda. (La opinión en ese caso, del juez William G. Young, designado por Reagan, merece un artículo aparte).
Y tal vez la Corte Suprema entre en razón respecto a las detenciones migratorias con sesgo racial, dándose cuenta de que su orden provisional podría convertirse fácilmente en sinónimo de fracaso judicial en el reconocimiento de la igualdad constitucional, junto con la infame decisión Korematsu que permitió el internamiento de estadounidenses de origen japonés durante la Segunda Guerra Mundial.
Mientras tanto, no obstante, el problema del ICE nos obliga a reconocer los límites de nuestros sistemas jurídicos y políticos. Nuestras normas y expectativas están siendo destruidas por un poder ejecutivo que se extralimita en sus funciones. Hasta ahora, el poder judicial no ha salido al rescate y al poder legislativo parece no importarle.
En última instancia, todos estos problemas recaen en nosotros. Elegimos a Trump (dos veces); tenemos una Corte Suprema de Justicia en la que sus jueces designados mantienen el equilibrio de poder; y el Congreso está compuesto por las personas que nosotros elegimos.
Nosotros, el pueblo, debemos hacer que la reforma del ICE constituya una prioridad en las elecciones de 2026 y 2028, o nada cambiará a corto plazo.
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