Bogotá — Una nueva movida judicial ocurre en medio del trámite de la integración de Avianca, Fast Colombia S.A.S (Viva) y Viva Perú S.A.C (Viva Perú). Bloomberg Línea conoció en primicia que se radicó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una acción popular que argumenta que esa operación entre las dos aerolíneas ya ocurrió y que la Aeronáutica Civil no es la entidad competente para evaluar dicho proceso. Por lo que se pide que se amparen los derechos colectivos relacionados con la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios.
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La acción popular fue radicada por el abogado y exsuperintendente delegado para la Protección de la Competencia Jorge Enrique Sánchez Medina; y el magistrado que asumió su estudio fue Felipe Alirio Solarte, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El argumento principal para justificar que esa integración ya se dio es que la operación se materializó en abril de este año por cuenta de la adquisición, por parte de Avianca, del 100% de los derechos económicos de Viva. Además que el hecho de que se haya constituido un patrimonio autónomo no aísla el control que ya ejerce sobre la aerolínea de bajo costo. Lo anterior expuesto en un documento de 79 páginas al que tuvo acceso este medio.
“La operación descrita es una integración empresarial porque atribuyó a la matriz de Avianca una influencia material sobre el desempeño competitivo de Viva (...) no se desvirtúa porque un patrimonio autónomo sea formalmente el titular del capital de Viva ni porque Avianca y Viva se mantengan en el mercado, cuando en realidad en lugar de competir tienen todos los incentivos para actuar de manera coordinada o estratégica al servicio de su controlante común”, indica el escrito.
Asimismo señala que la influencia de la matriz de Avianca sobre el desempeño competitivo de Viva es determinante: “Desde la materialización de la operación, esa matriz habría logrado convertir a Viva en una compañía que supuestamente tiene una crítica situación financiera que amenaza su supervivencia, a pesar de que durante más de una década Viva fue una aerolínea exitosa que logró una considerable participación de mercado”.
Para el accionante, quien podría haber participado en las omisiones que vulneraron los derechos colectivos que se citan en el recurso es la persona jurídica Investment Vehicle 1 Limited, sociedad extranjera domiciliada en Georgetown, que es la controlante del grupo empresarial del que hace parte Avianca.
“Así, pues, la intervención temporal del patrimonio autónomo en el que se incorporaron formalmente los derechos económicos sobre Viva no es un elemento relevante para la gestión de los administradores de esa compañía, en realidad es apenas una fachada de un supuesto comportamiento independiente en el mercado de las intervinientes en la operación, con lo cual lo único que se pretende es poder anticipar la realización de la integración empresarial, aun sin obtener previamente la autorización de la autoridad aeronáutica, lo cual es a todas luces ilegal y vulnera los derechos colectivos invocados”, explica la acción popular.
Otro de los argumentos del documento radicado es que la Aeronáutica Civil no es la entidad competente para hacer el análisis de esta operación, debido a que, como argumenta el abogado Sánchez, esta es una integración hecha y no proyectada. Por lo que la pretensión ante el Tribunal no solo es que esta entidad termine este trámite sin la autorización solicitada, sino que ordene traslado a la Superintendencia de Industria y Comercio para que sea esta autoridad la que investigue a ambas aerolíneas por haber llevado a cabo, presuntamente, una integración no informada.
“Se vulneró la libre competencia económica porque la integración se realizó sin la autorización previa de la autoridad competente o, en gracia de discusión, se ha iniciado su ejecución en forma simultánea a la pretendida solicitud de autorización formulada ante la autoridad, supuesto igualmente reprochable. De esa forma se materializó en el mercado una integración que no pudo ser controlada de manera preventiva por esa autoridad para impedir que generara los evidentes efectos anticompetitivos que se siguen de la operación y que a la fecha ya empiezan a revelarse”, dice el escrito.
Para sustentar lo anterior el exsuperintendente para la Protección de la Competencia sostiene que esa integración tenía el deber de información previa, así como la condición de tener una autorización. La justificación es que se habla de dos agentes que compiten directamente en el mercado de la prestación de servicios de transporte aéreo, con ingresos y activos que en 2021 superaron el umbral de $60.000 millones. Con lo que concluye: “ese comportamiento constituye una práctica anticompetitiva en los términos del régimen de protección de la libre competencia económica y, por lo tanto, configura una evidente vulneración a ese derecho colectivo invocado”.
Recordemos que, como reveló Bloomberg Línea en primicia, Ultra Air solicitó recientemente a la Superindustria que evalúe, precisamente, si la integración entre Avianca y Viva ya ocurrió, al tiempo que pidió a la Aerocivil frenar el trámite de autorización mientras se tiene un pronunciamiento de esta autoridad nacional de competencia. Hasta el momento la compañía no ha recibido una respuesta.
Los argumentos de Avianca
Una de las razones que ha expresado Avianca para llevar a cabo esta integración es la compleja situación económica de Viva. En agosto pasado, cuando esta aerolínea hizo pública su intención, resaltó mediante un comunicado que el objetivo de esta operación es viabilizar la permanencia de Viva en beneficio de los pasajeros, la conectividad en Colombia y Perú, así como salvaguardar empleos que directa e indirectamente dependen de esta compañía.
También argumentó que son las condiciones del mercado (precio del combustible de avión, inflación y valorización del dólar) las que han obligado a que esta solicitud se acelere y se vuelva de máxima urgencia, “pues en el primer trimestre del año, cuando se negoció la operación entre los accionistas de Avianca y Viva, la situación financiera de la low-cost era distinta y Viva estimaba que contaba con las finanzas necesarias para competir con normalidad”.
Sin embargo, ese argumento para el accionante Sánchez resulta inverosímil, tal y como lo expresa en el escrito que presentó: “De conformidad con los pronunciamientos de la SIC basados en la normativa aplicable, esa figura (de excepción de empresa en crisis) supone de antemano que la integración sometida a consideración de la autoridad genera efectivamente restricciones a la libre competencia económica y se propone una excepción para que, a pesar de ello, sea autorizada. Así, la lógica de la figura consiste en que la integración anticompetitiva entre dos agentes es menos perjudicial para la dinámica de competencia que la opción de que la persona en la situación crítica desaparezca”.
