¿Avianca y Viva violaron la libre competencia? Estas son las pruebas de la SIC

La autoridad establece mediante material probatorio que las aerolíneas habrían empezado a operar de manera coordinada y en beneficio de su controlante común

Avianca y Viva el pasado 8 de noviembre
14 de diciembre, 2022 | 01:00 AM

Bogotá — Son varias las pruebas que hoy están en poder de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y que determinarán si Avianca y Viva Air materializaron una integración empresarial sin tener la autorización previa de la Aeronáutica Civil (Aerocivil), lo que indicará si incurrieron o no en prácticas restrictivas de la libre competencia.

Con el material probatorio analizado hasta el momento, la Superindustria estableció varias premisas que le sirvieron de base para hacer la formulación de pliego de cargos contra las aerolíneas y que quedaron establecidas en la Resolución 87164, mediante la cual arrancó la investigación. Entre esas hay tres que son determinantes en el proceso, Bloomberg Línea las presenta:

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Lo anterior teniendo en cuenta que esta autoridad parte de un hecho: la adquisición de los derechos económicos de Viva Air y Viva Perú por parte de Investment Vehicle 1 Limited, controlante de Avianca, habría sido suficiente para constituir una integración empresarial o como mínimo, el inicio de la ejecución de la integración empresarial entre las compañías.

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1. Avianca y Viva Air habrían empezado a operar de manera coordinada y en beneficio de su controlante común

Indica la Superindustria que directores del grupo empresarial de Avianca tendrían la posibilidad de dar instrucciones tanto a Avianca como a Viva Air: “La Delegatura encontró evidencia de que Declan Ryan (anteriormente principal inversionista y director de Viva Air y Viva Latinoamérica y actualmente miembro de la junta directiva de Investment Vehicle 1 Limited está en la posibilidad de impartir instrucciones a Avianca y a Viva Air para que actúen de manera coordinada en beneficio de su controlante común”.

Además, que una prueba de esa circunstancia se encontraría en que Declan Ryan envío algunos correos electrónicos dando instrucciones a cargos directivos de Avianca y Viva Air entre el 27 de septiembre y el 3 de octubre de 2022.

Por otro lado, la Delegatura considera que el ambiente de colaboración entre Avianca y Viva Air se podría haber reflejado en la convergencia de trayectos nacionales regulares que ofrecen esas empresas.

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Explica la SIC que en el periodo comprendido entre abril de 2021 y febrero de 2022 se observó un comportamiento relativamente estable, en el cual entre el 93% y el 98% de los trayectos operados por Viva Air también eran cubiertos por Avianca. Sin embargo, sostiene que entre marzo y abril de 2022 esta convergencia de trayectos operados por Viva Air y Avianca cayó hasta un 82%, y que a partir del mes de mayo se ha mantenido en un nivel cercano al 87%, que es inferior al nivel que existía antes.

Frente a lo anterior, concluye que “resulta llamativo que, justamente en los meses en que se habría materializado la integración analizada, disminuyó el nivel de convergencia de los trayectos operados por Viva Air y Avianca. Adicionalmente, la Delegatura resalta que ese resultado implicaría que se ampliaron significativamente los trayectos en los que Viva Air no compite directamente contra Avianca o que, desde otra perspectiva, habría existido un despliegue importante por parte de Avianca a través de los nuevos trayectos operados a través de Viva Air”,

2. La integración se configuró porque la separación de los derechos políticos sobre Viva Air y Viva Perú es solo aparente

Lo que expone la Superintendencia en este punto es que “si bien formalmente los derechos políticos y de voto sobre Viva Air y Viva Perú quedaron radicados en personas que no hacen parte del grupo empresarial al que pertenece Avianca, en la práctica y desde una perspectiva sustancial –como corresponde analizar este tipo de asuntos con fundamento en el régimen de protección de la competencia– la supuesta separación fue apenas aparente y, en realidad, las personas que ejercen los derechos en cuestión no son independientes frente al grupo empresarial al que pertenece Avianca”.

Explica la Superintendencia que el tercero y las personas naturales que se encargan de ejercer los derechos políticos y de voto sobre Viva Air no serían realmente independientes frente al grupo empresarial al que pertenece Avianca.

La Delegatura advierte que la supuesta independencia de ese tercero (a quien no se menciona con nombre propio en la versión pública del documento) sería discutible incluso desde las condiciones que determinaron su constitución, su actividad empresarial y el capital social que está involucrado en la compañía.

Y que esas condiciones sugieren que “no sería una persona independiente capaz de cumplir a cabalidad la función que le fue encomandada: mantener los derechos de voto sobre Viva Air separados del grupo empresarial del que hace parte Avianca. En la práctica sería solo una ficción legal de la que se valdrían tres personas naturales que en realidad serían quienes ejercen todos los roles relevantes dentro de la persona jurídica y, por tanto, los derechos que formalmente le fueron atribuidos”.

Además, que “de esas tres personas naturales, dos estarían vinculadas al grupo empresarial al que pertenece Avianca y una estaría vinculada al grupo empresarial al que pertenecía Viva Air. Esa circunstancia, en concepto de la Delegatura, sería una manifestación evidente de la materialización de la integración, pues al final del ejercicio los derechos económicos y políticos sobre Viva Air confluirían en un grupo de personas naturales que representarían los intereses coordinados del grupo empresarial de Avianca y de los anteriores controlantes de Viva Air”.

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3. Avianca y Viva habrían actuado de manera coordinada para hacer creer a la Aerocivil que una integración anticompetitiva debía autorizarse con base en el argumento de “empresa en crisis”

Lo que señala la autoridad de competencia en este punto es que se considera que el comportamiento coordinado entre Avianca y Viva Air se materializó también en el procedimiento administrativo que adelantó la Aerocivil para efectos de analizar si concedía o no la autorización para la integración entre esas compañías y que de conformidad con la información contenida en ese expediente, las aerolínas investigadas argumentaron que la autorización pretendida debía concederse con fundamento en el argumento de “empresa en crisis”.

Y que este aspecto es relevante por dos razones. “Primero, porque invocar ese argumento revela sin duda que la integración genera indebidas restricciones a la dinámica de competencia en el mercado relevante. Como es sabido, esa es una de las condiciones que supone el argumento de empresa en crisis”.

Y segundo, que “de conformidad con el material probatorio recaudado, Avianca y Viva Air habrían actuado de manera coordinada para hacer creer a la Aerocivil que, si no se autoriza la integración –que en todo caso ya se habría materializado–, Viva Air tendrá que salir del mercado. La Delegatura encontró que no sería cierto que la crisis de Viva Air tuviera una magnitud suficiente como para provocar su salida del mercado si no se autoriza la integración”.

En esa línea se detallan los planes de acción que se llevarían a cabo conforme los estados financieros de 2019, así como informes de gestión de los años 2020 y 2021. “En conclusión, esta Delegatura considera razonable concluir que la actuación de las investigadas en el procedimiento administrativo ante la Aerocivil es una evidencia más de su comportamiento coordinado en beneficio de su propósito común”.

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La reacción de Avianca y Viva a la investigación de la SIC

Luego de conocida la formulación de pliego de cargos en su contra, las aerolíneas reaccionaron. Mediante un comunicado emitido por Avianca manifiestan que las aerolíneas siguen siendo plenamente independientes, que compiten vigorosamente en el mercado en beneficio de los usuarios. Además que se ha cumplido con todas las normas aplicables en materia de control de integraciones y que la transacción sobre los derechos económicos de Viva no constituyó una integración.

“Avianca y Viva nunca han dejado de competir y continúan compitiendo vigorosamente, tal como lo han hecho históricamente. A la fecha, Avianca carece por completo de influencia o control sobre Viva, y contrario a lo que se afirma en los fragmentos de la resolución de la SIC a los que la compañía ha tenido acceso, las cifras evidencian la fuerte competencia entre ambas aerolíneas”, detalla el comunicado.

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Asimismo, que los argumentos utilizados por la SIC, promovidos por otras líneas aéreas competidoras, son errados e imprecisos tanto de fondo como de forma.

“El proceder de Avianca y de sus funcionarios está plenamente respaldado por la normatividad aplicable, los precedentes sobre la materia y las normas expedidas por la misma SIC para avalar la separación de negocios, en las que se indica con claridad que el único criterio relevante para evaluar la independencia de las partes es la ausencia de control y la independencia plena”, enfatiza la aerolínea.