La Corte Suprema de los Estados Unidos
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La revolución conservadora en el Tribunal Supremo de Estados Unidos tiene dos vertientes. Una de ellas acapara los titulares, ya que los jueces anulan precedentes establecidos desde hace mucho tiempo en cuestiones de gran calado como el aborto, la discriminación positiva y el derecho al voto. La segunda es una transformación menos notoria, pero enormemente ambiciosa, del trabajo del poder judicial. En pocas palabras, los jueces se están colocando en la cima del árbol de la gobernanza, reduciendo radicalmente el juicio administrativo experto que durante mucho tiempo ejerció el poder ejecutivo.

El revolucionario programa del tribunal para transformar el modo en que las agencias administrativas aplican la ley se puso de manifiesto el pasado martes en los argumentos orales del principal caso de inmigración de la legislatura, Texas contra Biden. El caso plantea tres cuestiones distintas pero relacionadas: la separación de poderes; si los estados tienen capacidad para demandar al poder ejecutivo por la aplicación de la ley federal; y la capacidad de un solo tribunal para bloquear la política en todo el país.

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Empecemos por la separación de poderes. Lo que se discute en el caso es si el presidente, a través del Departamento de Seguridad Nacional, puede establecer prioridades para detener y deportar a los inmigrantes indocumentados y cómo hacerlo. En septiembre de 2021, el secretario del DHS, Alejandro Mayorkas, emitió una guía sobre esta cuestión en un memorando en el que se decía que el departamento debía dar prioridad a tres categorías: personas sospechosas de terrorismo, condenados por delitos y personas detenidas recientemente intentando cruzar la frontera de forma ilegal.

Establecer estas prioridades es normal. Considere que hay unos 11 millones de inmigrantes indocumentados en EE.UU., que el Congreso ha aprobado leyes que ordenan que muchos tipos diferentes de indocumentados “sean” detenidos y deportados, y que el Congreso no ha asignado nada parecido a recursos suficientes para detener y deportar a todos ellos. Dada la imposibilidad de conseguir algo que se acerque mínimamente a lo que parece exigir la letra de la ley, el jefe del DHS debe ordenar al personal que establezca prioridades.

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Y sí, diferentes administraciones pueden adoptar diferentes prioridades. Las prioridades de la administración Biden son paralelas a las de la administración Obama; el DHS de Donald Trump adoptó prioridades diferentes. La posibilidad de fluctuación política es una característica, no un error: El pueblo elige al presidente, y diferentes presidentes adoptan diferentes enfoques políticos. Por un lado, el DHS tiene experiencia en la aplicación de las leyes de inmigración; por otro, el proceso democrático desempeña un papel en la configuración de su aplicación.

Pero Texas y Luisiana acudieron a los tribunales para argumentar que las prioridades de la administración Biden en materia de inmigración violaban la ley federal. Su lógica era que, en la práctica, eludían la obligación del gobierno de detener y deportar a todas las personas cubiertas por la ley.

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Históricamente, esta reclamación no habría llegado a ninguna parte debido a la separación de poderes. El Congreso aprueba las leyes. El presidente ejecuta esas leyes. El poder judicial evalúa los casos que el poder ejecutivo ha decidido presentar.

El argumento esgrimido por Texas y Luisiana amenaza con poner patas arriba esta distribución de poderes. En esencia, los estados están diciendo que el poder ejecutivo no puede articular prioridades cuando el Congreso ha aprobado una ley que dice que “debe” hacer algo.

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Un cambio de este tipo en la legislación vigente sería transformador. Como mínimo, quitaría autoridad a las agencias administrativas y daría ese poder a los tribunales. Llevado al extremo, elevaría el poder judicial por encima del ejecutivo. En la práctica, podría provocar un caos administrativo, alterando las prioridades políticas de muchas partes de la burocracia federal.

Sin embargo, los jueces conservadores parecen dispuestos a ofrecer, al menos, alguna reivindicación a Texas y Luisiana. En el debate oral, el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, fue claro. Como dijo, “creo que ‘deberá’ significa ‘deberá’”. Roberts pasó a reconocer que “estamos en una posición en la que... el Congreso ha aprobado una ley que es... imposible de cumplir para el ejecutivo”. Pero, explicó, “es nuestro trabajo decir cuál es la ley, no si es posible aplicarla o no”.

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Roberts fue mucho menos claro sobre lo que sucedería después. Preguntó, retóricamente: “Entonces, ¿no deberíamos decir lo que creemos que es la ley, incluso si pensamos que ‘deberá’ significa ‘deberá’, y luego dejar que ellos lo resuelvan?”

Una posible interpretación de la posición de Roberts es que el tribunal debería sostener que el poder ejecutivo no está cumpliendo con la ley, y luego ordenar al poder ejecutivo que encuentre una manera de cumplirla. La cuestión es si ese fallo implicaría rechazar la capacidad del DHS para establecer prioridades. Parece al menos posible que así sea. Esto plantea la extraña perspectiva de que el Tribunal Supremo obligue al poder ejecutivo a cumplir leyes que los jueces reconocen que no pueden aplicarse realmente, al menos no sin una nueva y masiva asignación de recursos.

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Esto nos lleva al segundo ámbito en el que se está gestando una revolución judicial conservadora.

La doctrina conocida como legitimación constitucional sostiene que los tribunales sólo pueden decidir sobre casos que son controversias reales entre partes que han sido concretamente perjudicadas y que buscan una reparación judicial. En términos clásicos, Texas y Luisiana no deberían tener capacidad para demandar al poder ejecutivo. Carecen de legitimación porque no sufren ningún daño directo y concreto cuando el poder ejecutivo establece prioridades en la aplicación de la ley.

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Sin duda, Texas y Luisiana alegan que les cuesta dinero cuando algunos indocumentados no son detenidos y deportados. Pero aceptar ese argumento permitiría a los estados demandar casi cualquier ejercicio de autoridad federal.

Durante los argumentos orales, la jueza Elena Kagan presionó mucho esta idea. Expresó su preocupación por la creación de “un sistema que nadie pensó nunca que ocurriría, que es que los estados pueden ir a los tribunales a la primera de cambio y detener las políticas federales en su camino”.

El punto más importante de Kagan es que, si el Tribunal Supremo acepta que Texas y Luisiana tienen legitimación en este caso, estará cambiando la relación básica entre el gobierno federal y los estados. Normalmente, señaló, “se supone que la inmigración es el cenit del poder federal”. Al permitir que los estados presenten una demanda, dijo, el tribunal estaría “creando un sistema en el que una combinación de estados y tribunales puede paralizar la política de inmigración”.

La revolución contra la que advierte Kagan aumentaría el poder de los estados a expensas del gobierno federal. Piensa en ello como en los derechos de los estados con esteroides, con los tribunales federales ofreciéndose como herramientas para que los estados supervisen al gobierno federal.

Sin embargo, parece que hay al menos cinco, y quizás seis, votos conservadores a favor de conceder la legitimación a los estados. Aunque los conservadores se han mostrado históricamente escépticos con respecto a la ampliación de la legitimación, son más favorables a dicha ampliación cuando otorga poder a los estados en lugar de a los demandantes individuales. Presumiblemente la razón es que los conservadores entienden que esto permitirá a los gobiernos estatales controlados por los republicanos intervenir contra las prioridades políticas de los demócratas a nivel ejecutivo.

Aquí es donde entra la tercera posible revolución conservadora. Decidir a favor de Texas podría permitir que un solo tribunal federal, incluso de distrito, dictaminara que una política del ejecutivo federal debe ser “anulada” en virtud de la Ley de Procedimiento Administrativo. En este caso, un solo tribunal federal de distrito en Texas bloqueó todo el marco de la política de inmigración de la administración Biden en todo el país, lo que dio lugar a posteriores apelaciones al Quinto Circuito y luego al Tribunal Supremo.

Esto atraviesa las líneas partidistas. Tal vez recuerde que durante la administración de Trump, los jueces liberales de los tribunales de distrito bloquearon temporalmente algunas de las órdenes ejecutivas de Trump, como su prohibición musulmana. Y el juez Ketanji Brown Jackson parecía estar con Roberts y el juez Brett Kavanaugh en el tema.

En promedio, sin embargo, el poder de bloqueo de un solo juez probablemente ayuda a los conservadores más que a los liberales. Los liberales aprueban más programas que los conservadores, lo que los hace más vulnerables a los vetos judiciales. Y, después de los años de Trump-McConnell, hay una bancada federal con muchos más conservadores extremos y periféricos que liberales extremos y periféricos. Así que hay más posibilidades de que los jueces salvajemente conservadores adopten teorías extrañas para bloquear la acción federal.

La semana pasada, el gobierno de Biden argumentó que un solo juez no debería tener el poder de anular una acción de la agencia en todo el país, diciendo que un juez sólo tiene el poder de decidir la política ilegal en su propia jurisdicción, no en todo el país.

Roberts y Kavanaugh impugnaron este argumento. El Tribunal de Apelaciones de EE.UU. para el Circuito de DC, donde ambos sirvieron, maneja la mayor parte de los casos de derecho administrativo. Cuando ese tribunal anula una acción de la agencia, el entendimiento ordinario de todas las partes es que la agencia no puede actuar sobre la política en ningún lugar. Eso, sugirieron ambos jueces, debe significar que una orden para anular la acción de una agencia se aplica en todas partes.

Curiosamente, el juez Neil Gorsuch pareció no estar de acuerdo. Él es el principal crítico de la corte del estado administrativo; pero también reconoce que tiene sentido decir que un tribunal sólo puede ejercer el poder dentro de su propia área de jurisdicción. Eso hace que el Circuito DC sea un caso especial. Por si sirve de algo, estoy de acuerdo: siempre he pensado que una decisión del Circuito de DC que ponga de lado una política federal la anula en todas partes porque el poder ejecutivo se encuentra dentro de su jurisdicción. Pero eso no significa que un tribunal de circuito de Texas -o de cualquier otro estado- tenga el mismo poder.

No obstante, si los estados pueden acudir a los tribunales e impedir que el poder ejecutivo haga uso de sus facultades discrecionales, esto permitiría a los jueces de cualquier lugar bloquear la política federal en todas partes. Un poder judicial activista en el ámbito de los tribunales de distrito tendría el poder de congelar las políticas que no le gusten, y luego esperaría a que el Tribunal Supremo diera el golpe de gracia.

Lejos de los titulares, los jueces conservadores están dispuestos a cambiar las reglas del juego para darse más poder. Están dificultando la gobernanza administrativa racional y basada en la experiencia. Están imponiendo la literalidad por encima del sentido común. Y lo están haciendo como parte de un objetivo concertado para producir un cambio revolucionario - no, como a menudo afirman, para ser árbitros neutrales de la ley.

Esta nota no refleja necesariamente la opinión del consejo editorial o de Bloomberg LP y sus propietarios.

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